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A exclusão do ICMS da base cálculo do PIS e da COFINS

Data: 09/04/2019 14:42

Autor: *Felipe Amorim Reis

    Tema controverso no sistema nacional tributário de que o ICMS, imposto estadual, em tese comporia a base de cálculo do PIS e da COFINS da receita e do faturamento das empresas.

    O Superior Tribunal de Justiça detinha entendimento jurisprudencial pacificado nas seguintes súmulas recentemente canceladas:

    “Súmula 68: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS.”

    Súmula 94: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do Finsocial”.

    Todavia, em 2017 o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que o ICMS, em razão de não compor faturamento das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

    O tema controverso estava há mais de 20 anos sem definição da Corte Suprema representa vitória ao contribuinte brasileiro que possui uma das mais altas cargas tributárias do mundo.

    Em suma julgou o Supremo Tribunal Federal no RE nº 574706 de Relatoria Ministra Cármen Lúcia que o ICMS não faz parte da base de cálculo do PIS e da COFINS pois:

    “1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações”.

    A Lei Complementar de 07/09/1970 criou o Programa de Integração Social (PIS) com finalidade de promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. Dentre outras disposições, a mencionada lei criou o Fundo de Participações conforme de depreende do seu art. 3º exposto abaixo: “O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas: a) a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda devido, na forma estabelecida no § 1º deste artigo, processando-se o seu recolhimento ao Fundo juntamente com o pagamento do Imposto de Renda; b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento”.

    Logo, se depreende da leitura da aludida norma que o PIS será constituído por parcelas deduzidos do Imposto de Renda e com base no faturamento das empresas.

    A contribuição social incidente sobre o faturamento tem fundamento de validade no art. 195, I, da atual Constituição Federal que prevê:

    “ Art. 195. A seguridade social será financiada por toda sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, do Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais: I - Dos empregador, da empresa e da entidade à ela equiparada na forma da lei., incidentes sobre: a) a folha de salário e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço mesmo sem vínculo empregatício; a) A receita ou o faturamento”.

    Na Carta Magna de 88 as Contribuições Sociais tem três finalidades, a saber: (i) assegurar a intervenção da União no domínio econômico; (ii) atender as necessidades financeiras das entidades de classe; e, (iii) financiar a Seguridade Social.

    Neste contexto, podemos inferir da norma acima esposada que o critério material da aludida contribuição é “o faturamento mensal das pessoas jurídicas, consoante alude o art. 1º da norma acima colacionada.

    Com efeito, o seu critério material da COFINS vem exposto no art. 1º da lei 10.833/2003 que prevê: “A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.”

    Neste sentido, o princípio da não cumulatividade usado como critério no julgamento em testilha é uma técnica imperativa que a Constituição Federal de 1988 impõe a observação a todos os destinatários da norma, contribuinte, ente arrecadador e legislador.

    A não-cumulatividade significa eliminar o efeito cascata e torna o produto final apenas incidido pela carga real correspondente àquele valor final da operação, visto que dele se deduz o valor que incidiu nas operações anteriores. Do imposto incidente em cada operação se abate o imposto incidente sobre o anterior.

    No tocante ao ICMS, é um imposto estadual que está genericamente previsto na Constituição Federal, é cobrado em operações comerciais de circulação de mercadoria, prestação de serviços estaduais e intermunicipais de transportes e comunicação ainda que se iniciem no exterior. Este imposto atualmente é uma das principais receitas do caixa dos Estados da Federação e o que suscita maiores controvérsias.

    A instituição do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadoria e prestação de serviços está previsto no inciso II do art. 155 da Constituição Federal de 1988.

    É de se notar, portanto, conforme o princípio da não cumulatividade previstos nas aludidas normais exacionais, o ICMS não pode fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS.

    Porquanto as contribuições para a seguridade social “PIS e COFINS” incidem sobre o “faturamento bruto mensal” da “pessoa jurídica de direito privado”, excluída as deduções legais, e não sobre cada fato jurídico isoladamente. Destaca-se ainda, as seguintes normas inerentes ao PIS e a COFINS (não-cumulatividade).

    A guisa do exposto, ante a crise econômica que assola o país, os agentes econômicos, assim entendidos como os consumidores, instituições e empresariado recebem com alívio tal entendimento jurisprudencial que reduz sensivelmente a carga tributária brasileira e realiza a almejada justiça fiscal!

*Felipe Amorim Reis é especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, especialista em Direito Constitucional e em Direito Processual Civil pela Fundação Escola Superior do Ministério Público de Mato Grosso e vice-presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB-MT.